Régimen de participación en los gananciales

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Participación en los gananciales.

La Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de septiembre de 1994, y que entró en vigencia respecto a la materia que analizaremos el 24 de diciembre del mismo año, incorporó en nuestro Derecho de Familia un nuevo régimen patrimonial matrimonial, alternativo al de sociedad conyugal, denominado régimen de participación en los gananciales.

Se encuentra normado en los artículos 1792-1 a 1792-27 del Código Civil.

Definición de participación en los gananciales.

Pablo Rodríguez Grez, lo define como “aquel en el cual ambos cónyuges conservan la facultad de administrar sus bienes, sin otras restricciones que aquellas consagradas expresamente en la ley, debiendo, al momento de su extinción, compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a título oneroso, configurándose un crédito en numerario a favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo que ambos participen por mitades en el excedente líquido”.

En términos más sucintos, se define también como una combinación del régimen de sociedad conyugal y el de separación total de bienes y consiste en que durante el matrimonio los cónyuges se miran como separados de bienes, pero a la época de su disolución, las utilidades que cada uno produjo forman un fondo común que se divide entre ellos en partes iguales. Sin embargo, debemos advertir que en esta definición, se incurre en un error, al aludir que forma “un fondo común”, pues ello no es efectivo en la legislación chilena, según lo estudiaremos.

Capacidad de la mujer casada.

Permite este régimen la plena capacidad de la mujer, con lo que se eliminan los inconvenientes de la comunidad. Asimismo, da participación a la mujer en las utilidades producidas por el marido. Con ello, se elimina el inconveniente más grave del régimen de separación, en el cual en ocasiones la mujer, por estar impedida de producir por sus afanes domésticos, pierde toda expectativa en participar en las utilidades obtenidas por el marido, las que no pocas veces la mujer contribuyó a formar.

Se afirma que si bien este régimen es el que más ventajas ofrece desde un punto de vista abstracto, en la práctica coloca en peor situación al cónyuge que trabaja, produce y ahorra, frente al que consume, mal o bien, el producto de su actividad. El primero deberá contribuir con la mitad de sus bienes a sustentar la vida del que nada tiene. Puede constituir, por ende, un seguro a favor de la desidia y de la imprevisión.115

Oportunidad en que puede pactarse el régimen de participación en los gananciales.

Hernán Corral distingue entre un acceso ordinario y otro extraordinario.
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Acceso ordinario.

Establece el art. 1792-1, que los esposos y los cónyuges podrán pactar el régimen:

a) En primer lugar, en las capitulaciones matrimoniales pactadas con anterioridad al matrimonio.

b) En las capitulaciones matrimoniales pactadas al momento de contraer matrimonio (recordemos que este pacto, y aquél mediante el cual se estipula separación total de bienes, son los únicos susceptibles de acordar en las capitulaciones coetáneas al matrimonio).

c) Finalmente, mediante escritura pública, de acuerdo al art. 1723 del Código Civil, durante el matrimonio, sustituyendo el régimen de sociedad conyugal o el de separación total de bienes.

Acceso extraordinario.

Las personas casadas en el extranjero, pueden acceder al régimen de participación en los gananciales, mediante un pacto formalizado al momento de inscribir su matrimonio en la Primera Sección de la Comuna de Santiago del Registro Civil (art. 135, inc. 2 del Código Civil).

Esta norma debe armonizarse con la del art. 1723, inc. 4, que permite pactar participación en los gananciales o separación total de bienes por escritura pública subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, a matrimonios celebrados en el extranjero. Se observa, en consecuencia, una discordancia, pues el art. 135, inc. 2 deja en claro que aquellos casados en el extranjero, se mirarán en Chile como separados de bienes, si no pactaron, al momento de la inscripción del matrimonio, otro régimen, mientras que, según el art. 1723 inc. 4°, sería necesario que pactaren separación total de bienes.

Situación del artículo 1723 del Código Civil.

Intentando resolver esta discordancia, debemos entender, dice Hernán Corral, que el art. 1723 se refiere a aquellos matrimonios celebrados en el extranjero pero entre chilenos, a los cuales se les aplica la ley nacional, atenida la extraterritorialidad personal consagrada al respecto en el art. 15 del Código Civil, chilenos que, si nada dicen, se entienden casados en sociedad conyugal, atendido lo dispuesto en el art. 135, inc. 1, y en el art. 1718. El art. 135, inc. 2, se aplicaría entonces, a juicio de Corral, exclusivamente a los matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros o entre un chileno y un extranjero. Sólo con esta interpretación, agrega Corral, tendría sentido el inc. 4 del art. 1723.

Características del régimen de participación en los gananciales.

Sus características fundamentales, son las siguientes, a juicio de Corral;

a) Es un régimen económico matrimonial de carácter legal o de regulación predeterminada: los cónyuges no pueden alterar las normas legales que regulan el régimen (se trata por ende de normas de orden público).

b) Se trata de un régimen alternativo y subsidiario a la sociedad conyugal.

c) Es un régimen de acceso convencional: requiere de pacto expreso de los cónyuges.

d) Su mutabilidad está prevista en la ley: mudará, por voluntad de los cónyuges, en los casos y con las limitaciones que indicaremos.

e) Consiste en un régimen de participación restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general, sólo son considerados como gananciales, los bienes muebles e inmuebles, adquiridos a título oneroso durante el matrimonio.

f) Es un régimen de participación en su modalidad crediticia: al finalizar el régimen, no se forma comunidad de bienes entre los cónyuges, sino que la participación se traduce en el surgimiento de un crédito.

g) Durante su vigencia, los cónyuges están separados de bienes: dispone el artículo 1792-2 que durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados. En consecuencia, cada uno de los cónyuges administra libremente lo suyo (con la limitación que apuntaremos respecto al otorgamiento de cauciones personales y teniendo presente la institución de los bienes familiares).

h) Al finalizar el régimen, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges. Hecha la compensación, la mitad del excedente, se reparte en partes iguales.

Orrego, Juan Andrés. Regímenes Matrimoniales. Información recuperada el 01 de abril de 2018 desde sitio WEB del autor.

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Jorge Castro Barros

Abogado de profesión y soñador por vocación. Actúo en calidad de autor intelectual de este singular proyecto. Si necesitas ayuda, sólo sígueme en Facebook.

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