Propiedad Fiduciaria

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Definición de propiedad fiduciaria.

El artículo 733 define la propiedad fiduciaria como aquella “que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición”.

Como puede observarse, el elemento esencial de la propiedad fiduciaria es la existencia de una condición.

Origen de propiedad fiduciaria.

Nace la institución en el derecho romano, como consecuencia de la diferente situación jurídica de los ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los últimos no podían suceder por causa de muerte a un ciudadano, éste, si quería dejar sus bienes a un peregrino, se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que éste se los entregara al peregrino (fideicomisario).

Posteriormente en tiempos de Justiniano, se reglamentan las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario.

Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se establece que el ciudadano romano no entregará los bienes inmediatamente después de la muerte del causante, sino más tarde, al cumplimiento de una condición.

En la Edad Media la institución fue utilizada para la conservación de las fortunas, a través de sus modalidades de fideicomisos perpetuos y sucesivos.

Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a modificar su orientación, impidiendo que sus características entraben la libre circulación de la riqueza. Así, Bello recoge esta tendencia, estableciéndose que pasado cierto plazo, la condición se reputa fallida (artículo 739: 5 años); se prohíben los fideicomisos sucesivos (artículo 745); se prohíben los mayorazgos, vinculaciones o fideicomisos perpetuos (artículo 747, a contrario sensu).

Constitución del fideicomiso.

Requiere la concurrencia de tres requisitos:

  • que los bienes sean susceptibles de darse en fideicomiso
  • existencia de tres personas (constituyente, fiduciario y fideicomisario)
  • que exista una condición en virtud de la cual pase la propiedad del fiduciario al fideicomisario.

Cosas que pueden darse en Fideicomiso art. 734

Las cosas consumibles no pueden ser objeto de fideicomiso; pero si éste se constituye sobre una herencia o sobre una cuota determinada de ella, no hay inconveniente para que algunas de las cosas que integran dicha herencia sean consumibles. La cuestión se plantea cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular; entonces debe ser una especie o cuerpo cierto y no consumible. El fideicomiso puede recaer en muebles o inmuebles.

De acuerdo al art. 735, la constitución del fideicomiso es un acto esencialmente solemne; por acto entre vivos, deberá constituirse por escritura pública; por acto de última voluntad, se hará por testamento. Además, como lo dispone el artículo citado y lo repite el número 2 del artículo 52 del Reglamento del Conservador, la constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.

Rol de inscripción conservatoria.

Cuando se constituye por acto testamentario, es claro que la inscripción no significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque el modo de adquirir es la sucesión por causa de muerte. Para algunos autores (Alessandri, Somarriva, Vodanovic) la inscripción en este caso es solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que para otros (Claro Solar) tiene por finalidad mantener la continuidad de las inscripciones y para dar publicidad a las mutaciones del dominio.

Cuando se constituye por acto entre vivos, la inscripción tiene el rol de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente al propietario fiduciario. Para algunos, es éste el único papel que desempeña la inscripción (Claro Solar), mientras que según otros, es además, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha inscripción no se efectúe (Alessandri). En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no sería posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras la entrega del inmueble, ya que mientras no se inscriba no estaría constituido el fideicomiso. Sobre el particular, nos remitimos a lo expuesto en el capítulo de la tradición, cuando hicimos referencia a los fines de la inscripción en el Derecho Chileno.

Es posible adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción.

La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es también discutida. Se rechaza por algunos (Alessandri), sosteniéndose:

  • Que no puede concebirse que alguien reciba una cosa en posesión, con el ánimo de restituirla al cumplirse una condición;
  • Además, al decir el art. 735 que el fideicomiso no puede constituirse sino por los dos medios allí contemplados, quedan excluidos otros medios, porque el precepto sería prohibitivo, con las dos excepciones en él señaladas;
  • Por último, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por prescripción (artículo 766 N° 4), mientras que en las normas del fideicomiso nada se dice.

Sin embargo, otros autores (Claro Solar) aceptan la posibilidad de adquirir el fideicomiso por prescripción. Tiene lugar, por ejemplo cuando en la constitución de la propiedad fiduciaria hubo algún vicio y en consecuencia el propietario fiduciario es solo poseedor de su derecho, como ocurre cuando el fideicomiso se constituyó sobre cosa ajena. Cabe acotar que lo anterior sería válido para la adquisición del fideicomiso por prescripción, más no para la constitución del mismo ya que en éste último caso solo podrá serlo por una de las dos formas establecidas en el art. 735.

Que existan tres personas (constituyente, fiduciario y fideicomisario)

Constituyente.

Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara transmitirlo o transferirlo a otro, con una condición de la esencia del fideicomiso.

Propietario fiduciario.

Es la persona que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro si se verifica la condición. El art. 742 permite que el constituyente nombre varios fiduciarios o fideicomisarios, pero estos no pueden ser sucesivos, es decir, no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro, sino que todos los fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultáneamente y todos los fideicomisarios deben adquirirla de la misma forma (artículo 745). En todo caso, el constituyente puede designar propietarios fiduciarios sustitutos, ya que si bien el Código no lo señala expresamente del tenor de los arts. 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente.

Falta de fiduciario.

El o los propietarios fiduciarios deben existir en el momento de constituirse el fideicomiso. La falta del fiduciario produce diversos efectos, según falte antes o después que se le defiera el derecho:

  • Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, hay que atender a si el constituyente designó o no sustitutos.
  • Si falta el fiduciario y se ha designado sustituto (o sustitutos), la propiedad fiduciaria pasa a éste (o a éstos).
  • En caso de no haber designación de sustitutos, es necesario distinguir si hay o no lugar al acrecimiento: artículo 750, lo que supone la designación de varios propietarios fiduciarios.
  • Opera el acrecimiento: de conformidad al art. 1148, el acrecimiento tiene lugar cuando han sido designados varios propietarios fiduciarios y han sido llamados todos juntos a la totalidad de la asignación fiduciaria, sin indicación de cuota. En virtud del acrecimiento, la porción del que falta se junta con las demás.
  • No opera el acrecimiento: si el constituyente no ha designado sustituto ni hay lugar a acrecimiento (ya sea porque hay un solo fiduciario, o habiendo varios, ha sido determinada la cuota de cada uno de ellos), dispone el art. 748 que el constituyente, que es dueño absoluto, pasa a ser propietario fiduciario si viviere, o sus herederos.
  • Si falta el propietario fiduciario después de deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la condición (art. 751). La propiedad fiduciaria es pues transmisible.

Fideicomisario.

Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la condición. Es un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.

No es necesario, a diferencia del propietario fiduciario, que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso, basta con que se espere que exista (art. 737). Pero sí se requiere que el fideicomisario exista al tiempo de la restitución, condición ésta que siempre se entiende en el fideicomiso (art. 738).

Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios (igual que los propietarios fiduciarios), art. 742; que existan o se espere que existan (art. 746). Pueden ser de llamado simultáneo (art. 742) o en forma de sustitutos (art. 743). Si hay sustitutos, debe tenerse presente el art. 745, prohibición de fideicomisos sucesivos.

Falta de fideicomisario.

Debemos distinguir si falta antes o después de cumplirse la condición.

Si falta antes que se cumpla la condición y se ha designado sustituto, la expectativa pasa a éste: es el sustituto quien pasa ser el fideicomisario.

Si no hay sustituto, el fideicomisario, con arreglo al art. 762, nada transmite a sus herederos, ni siquiera su expectativa de llegar a ser alguna vez dueño de la cosa; lisa y llanamente se consolida la propiedad del fiduciario, porque ha fallado la condición. Dado que el fiduciario es dueño de la cosa bajo condición resolutoria y ha fallado ésta, pasa a ser dueño absoluto. Los arts. 743 y 744 dan normas para el caso que se haya designado sustitutos.

  • Las sustituciones se entienden vulgares (1156), es decir, solo operan cuando el fideicomisario o el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho. Si falta el fideicomisario, después que la condición se ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa, y a su muerte se transmite a sus herederos. Si se aceptara sustitutos vulgares o no vulgares o “fideicomisarios” después de deferido el derecho al fideicomisario (1164), en el hecho significaría establecer fideicomisos sucesivos, infringiendo el art. 745.
  • No hay más sustitutos que aquellos que expresamente ha designado el constituyente. Si falta el fideicomisario después que se ha verificado la condición, no se presenta ningún problema: traspasa el derecho a sus sucesores, de acuerdo a las reglas generales de la sucesión por causa de muerte.

Existencia de una condición.

El fideicomiso lleva en si la incertidumbre y ésta es su fundamental diferencia con el usufructo, pues éste siempre termina, mientras que la terminación de fideicomiso es eventual, ya que la restitución no siempre es seguro que se verifique.

La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquel y nace el de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.

El art. 738 dispone que en el fideicomiso siempre va envuelta una condición expresa o tácita: que exista el fideicomisario o su sustituto, a la época de la restitución. Es ésta la condición esencial a todo fideicomiso. A dicha condición, pueden agregarse otras, copulativa o disyuntivamente (738, inciso 2º).

Plazo de 5 años.

En cuanto al tiempo en que debe cumplirse la condición, el art. 739 soporta como máximo 5 años que la condición esté pendiente. Si transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Si la condición falla y no se cumple en el tiempo hábil dentro de los 5 años siguientes a la delación de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso (763, Nº 5).

Extinguido el fideicomiso, desaparece la condición resolutoria que afectaba al derecho del fiduciario, se consolida su derecho y adquiere la propiedad absoluta de la cosa. Por eso no se afirma que el fiduciario tiene que restituir la cosa, sino que se dice que puede encontrarse en situación de tener que restituirla, lo que sucederá, si la condición se cumple; si la condición falla, no habrá restitución. En el mismo art. 739 se establece una excepción al plazo de 5 años: cuando el evento de que pende la restitución es la muerte del fiduciario.

Efectos de la propiedad fiduciaria.

Derechos y deberes del fiduciario

Siendo dueño de la cosa tiene sobre ella una serie de derechos. Para empezar el art. 893 le otorga expresamente la acción reivindicatoria para defender su propiedad. Sin embargo, a cada momento el legislador le va recordando que su derecho es temporal. De ahí resultan sus deberes.

En cuanto a sus derechos, el propietario fiduciario puede:

Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte: art. 751.

La facultad de enajenar tiene una excepción: cuando el constituyente prohibió la enajenación art. 751, inciso 2º.

A su vez, no podrá transmitirse por causa de muerte, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario. Si en este caso el fiduciario hubiere enajenado la cosa en vida, el adquirente deberá restituirla al fideicomisario, al fallecer el fiduciario (la misma regla en el usufructo, artículo 793, inciso 3).

Gravar su propiedad fiduciaria: art. 757.

Con todo, con el fin de proteger al fideicomisario, la ley ordena cumplir ciertos requisitos para que el gravamen sea oponible al fideicomisario.

  • Autorización judicial dada con conocimiento de causa; y
  • Audiencia de las personas mencionadas en el art. 761.

Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño: artículo 758.

Debe sí conservar su integridad y valor. Siendo un administrador responde de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. Como el legislador no indica el grado de culpa de que responde el fiduciario debemos concluir que responde de culpa leve (art. 44, inciso 3º). La propiedad fiduciaria es inembargable (1618 Nº 8 del Código Civil y 445 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil), pero sí pueden embargarse los frutos.

Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria: 754, 781 y 790.

Consecuencia de su calidad de dueño (norma de reenvío al aludir al usufructo).

En cuanto a sus Obligaciones, el propietario fiduciario debe:

Practicar inventario solemne de los bienes que ha recibido, en las mismas condiciones que el usufructuario. (art. 775, respecto al último).

Sin embargo, no está obligado, como el usufructuario, a rendir caución de conservación y restitución, salvo que las personas indicadas en el art. 761 lo exijan y el juez acceda (providencia conservativa): art. 755.

Conservar la cosa y restituirla en el momento de verificarse la condición de la cual pende su derecho.

La cosa debe conservarse indivisa y sujeta siempre al gravamen de restitución. Esta indivisión forzada tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario, y como tal, constituye una excepción a la regla del art. 1317.

En cuanto a las mejoras y expensas que hubiere hecho, para saber quién debe pagarlas debemos distinguir:

Mejoras ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias (es decir aquellas necesarias para hacer producir la cosa)

Son de cargo del fiduciario, sin que pueda exigir nada por ellas al fideicomisario (artículos 795 y 796, en relación con el 754). También debe pagar el fiduciario las cargas y pensiones periódicas, los impuestos fiscales y municipales que pesan sobre la cosa (artículos 796 y 754).

Mejoras extraordinarias.

Mejoras extraordinarias o mayores (definidas en el art. 798 como “las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria”), que pueden ser de dos clases, materiales e inmateriales: art. 756. Debe pagarlas el fiduciario, pero llegado el evento de la restitución, tiene derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario (con las rebajas que expresa el art. 756).

En este caso, el fiduciario tiene derecho de retención (754- 800). Las reglas son entonces las siguientes:

  • El fiduciario está obligado a pagar todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluyendo el pago de las deudas y de las hipotecas;
  • Pero llegado el caso de la restitución (o sea, cuando habiéndose cumplido la condición, deban entregarse las cosas al fideicomisario), tendrá derecho el fiduciario a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas;
  • El reembolso, sin embargo, se reduce a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar las expensas (la ley, entonces, alude a la diligencia de quien responde de culpa leve);
Rebajas y reembolso.

Aún más, el reembolso se efectuará con las rebajas siguientes:

  1. Si las expensas se invirtieron en obras materiales, como diques, puentes, paredes, solo se reembolsará lo que estas obras valgan al tiempo de la restitución;
  2. Si las expensas se invirtieron en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará de lo que hayan costado una vigésima parte (o sea, un 5%) por cada año de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se deberá por esta causa (en este último caso, y atendido lo dispuesto en el artículo 739, la ley parece aludir a la muerte del fiduciario, como hecho que origina la obligación de restituir, pues sabemos que de tratarse de una condición, ésta debe cumplirse dentro de los cinco años contados desde que fue deferido el fideicomiso al fiduciario).

Restitución de la cosa.

Restitución de cosa si la condición impuesta se cumple: deberá efectuar la tradición de la cosa dada en fideicomiso al fideicomisario.

Excepciones: los arts. 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción a las obligaciones antes enunciadas:

  • Tenedor fiduciario: art. 749. Está obligado también a restituir los frutos.
    Irresponsabilidad de todo deterioro: artículo 760, 1º.
  • Fideicomiso de residuo: el fideicomisario solo podrá reclamar lo que quede al momento de la restitución: artículo 760, 2º.

Derechos y obligaciones del Fideicomisario.

Derechos.

Tiene los siguientes derechos:

Derecho de solicitar medidas conservativas: art. 761, en relación al art. 1492.

Entre otras, puede exigir caución de conservación y restitución (art. 755).

Se ha sostenido que podría vender su expectativa (art.1813).

Se trataría de una venta de cosa futura.

Derecho a ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa.

Derecho a solicitar indemnización de los perjuicios que sufriere la cosa a consecuencia de hecho o culpa del fiduciario (salvo en el caso del artículo 760, inciso 1º: “Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro”). En este caso, ¿El fiduciario así facultado, no responderá ni siquiera por los deterioros causados a las cosas por su dolo o culpa grave? No parece razonable aceptar esto, pues en caso contrario, sería el propio legislador el que “condone” anticipadamente un dolo futuro o una grave negligencia, como implica la culpa lata o grave, cuyos efectos se equiparan a los del dolo.

Posición de Claro Solar.

El autor expresa que en este caso, el fideicomisario impetrar puede medidas conservativas. “En caso de haberse dado al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, podría también el fideicomisario impetrar medidas conservativas si el fiduciario manifiestamente procediera con dolo o culpa lata, porque aunque no responda de ningún deterioro, esta excepción de responsabilidad no lo autoriza para proceder en esa forma. Iguales medidas conservativas podría solicitar contra el fiduciario a quien, además, se le hubiera dado la facultad de disponer libremente de los bienes del fideicomiso, y el fideicomisario solo tenga el derecho de reclamar lo que exista el día de la restitución, porque tiene interés en que lo que existe aún se conserve y no se pierda o deteriore por culpa grave o dolo del fiduciario, y abusando de la facultad de libre disposición que se le ha otorgado”.

Derecho a exigir del fiduciario la entrega o restitución de la cosa, cumplida la condición.

Obligaciones.

El fideicomisario podrá verse obligado a:

Reembolsar.

Reembolsar al fiduciario las mejoras que sean de cargo del fideicomisario, según lo expuesto (o sea, las extraordinarias o mayores).

Reintegrar.

Reintegrar al propietario fiduciario los pagos que éste hubiere hecho a consecuencia de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias que pesaban sobre la cosa dejada en fideicomiso por el causante. La materia está regulada por el artículo 1372, en los siguientes términos:

El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán como una sola persona, respecto de los demás asignatarios, para la distribución de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias (tengamos presente que frente a los acreedores del causante, quienes han de responder son sus sucesores, a prorrata de su participación en la herencia, y subsidiariamente los legatarios);

A su vez, la división de las deudas y cargas hereditarias y testamentarias entre el propietario
fiduciario y el fideicomisario se hará del modo siguiente:

  • Debe afrontar el pago, en primer lugar, el propietario fiduciario, pero con el derecho a que el fideicomisario le reintegre lo pagado, aunque sin interés alguno;
  • Pero si se trata de cargas periódicas, las sufrirá (o sea, las pagará) el fiduciario, sin derecho a indemnización alguna por parte del fideicomisario.

Extinción del fideicomiso.

Están indicadas las causales de extinción en el art. 763:

Restitución.

Ocurrirá, cuando habiéndose cumplido la condición, se extingue el dominio que tenía el propietario fiduciario y nace el derecho de dominio a favor de quien era hasta ese momento fideicomisario;

Resolución del derecho del constituyente.

Resuelto el derecho del causante, también se resuelve el derecho del causa habiente; así, por ejemplo, si el constituyente del fideicomiso había adquirido la cosa por compraventa seguida de la tradición y se resuelve la primera por no haberse pagado el precio, se extinguirá también el derecho del propietario fiduciario; o, como señala el Código Civil en el artículo 763, si el fideicomiso se hubiere constituido sobre una cosa que se compró con pacto de retroventa (o “retrovendendo”, como dice el Código), y se verifica la retroventa (pues en este caso, se entiende que la compraventa quedó sujeta a una condición resolutoria ordinaria);

Destrucción de la cosa (art. 807).

La destrucción debe ser total; si la cosa solo se destruye parcialmente subsiste el fideicomiso sobre el resto;

Renuncia.

Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos (porque la renuncia solo afecta a las personas que la han hecho);

Plazo o condición.

Por fallar la condición o no haberse cumplido en “tiempo hábil”, es decir, si tarda más de 5 años en cumplirse; en este caso, se produce la consolidación del dominio en manos del propietario fiduciario, que pasa a ser dueño absoluto; queda comprendido en esta hipótesis, el fallecimiento del fideicomisario antes de cumplida la condición;

Por confundirse la calidad de único fiduciario con la de único fideicomisario: por ejemplo, se deja un inmueble a Juan, predio que pasará a manos de su hijo José, si éste se recibe de médico. Fallece Juan y como el fideicomiso es transmisible, pasa a su hijo José, que era fideicomisario.

Orrego, Juan Andrés. Derechos Reales Limitados. Año 2011. Información recuperada el 01 de noviembre de 2017 desde sitio WEB del autor.

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Abogado de profesión y soñador por vocación. Actúo en calidad de autor intelectual de este singular proyecto. Si tu meta es aprobar el examen de grado, te puedo ayudar, sólo sígueme en Facebook.

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