Patria Potestad

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Concepto de Patria Potestad.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados (art. 243, inciso 1°).

Sujetos pasivos de la patria potestad.

Se ejerce sobre:

a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que establecía el anterior artículo 240, que circunscribía la patria potestad a los hijos legítimos no emancipados, ésta se ejerce ahora sobre todos los hijos no emancipados que tengan una filiación determinada, sea ésta matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos más adelante.

En armonía con lo anterior, el artículo 4° transitorio de la Ley No 19.585 dispone que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirará por la entrada en vigencia de la citada ley, cuando de acuerdo a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso, el respectivo padre o madre entrará de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad que le corresponde.

b) Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer (art. 243, inciso 2°).

Sujetos activos de la patria potestad.

Como cuestión previa, cabe señalar que será indiferente el régimen de bienes que pudiese existir entre los padres, en el caso de estar casados (art. 247).

La primera distinción que cabe realizar en esta materia dice relación a si los padres viven juntos o separados.

Los padres viven juntos.

Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los padres (art. 244):

a) Existe acuerdo entre los padres.

Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, podrán estipular que la patria potestad sea ejercida:

● Por el padre;
● Por la madre; o
● Por ambos, conjuntamente (artículo 244, inciso 1°).

b) No existe acuerdo entre los padres: toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad (art. 244, inciso 2°).

Con todo, los padres podrán actuar indistintamente (es decir, separadamente) en los actos de mera conservación (se entiende por actos de mera conservación aquellos destinados a evitar la pérdida, menoscabo o disminución del valor de los bienes del menor. Los actos conservativos pueden ser materiales o jurídicos. Es un acto conservativo material, por ejemplo, ejecutar mejoras necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurídico, por ejemplo, interponer una querella posesoria). Los artículos 391 (en las normas de las guardas) y 2132 (en las normas del mandato) se refieren a actos conservativos. Respecto del resto de los actos (aquellos destinados a incrementar el patrimonio del menor o aquellos mediante los cuales se enajenen bienes del menor y por tanto provoquen una disminución de su patrimonio), se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial (artículo 244, inciso 3°).

Una excepción al sistema general sobre los actos que pueden realizar por separado los padres no existiendo acuerdo, encontramos en la Ley número 20.679, publicada en el Diario Oficial de fecha 1 de julio de 2013, que modificó la Ley General de Bancos y al Decreto Ley N° 2.079, del Ministerio de Hacienda, del año 1978, en lo que concierne a la apertura de una cuenta de ahorro a favor del hijo. Para tal efecto, se agregó a la Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley número 3 del Ministerio de Hacienda, del año 1997) el siguiente artículo 156 bis: “Las cuentas de ahorros para menores de edad, ofrecidas por los bancos regidos por esta ley, podrán ser abiertas por el padre o la madre, con independencia de quien tenga la patria potestad del menor de edad”. En el mismo sentido, se agregó al artículo 35 del Decreto Ley número 2.079, un inciso final del siguiente tenor: “Con independencia de quien tenga la patria potestad, la madre también podrá abrir cuentas de ahorro a favor de su hijo menor de edad”. Las hipótesis anteriores pueden variar, por resolución judicial. En efecto, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo de 30 días, precedentemente indicado (art. 244, inciso 4o).

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres (art. 244, inciso 5°).

Los padres viven separados.

En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225, al que ya hicimos referencia.

Sin embargo, por acuerdo de los padres o por resolución judicial, fundada en el interés del hijo:

  • Podrá atribuirse la patria potestad al otro padre; o
  • Podrá radicarse la patria potestad en uno de los padres si la ejercían conjuntamente.

Además, basándose también en el interés del hijo, los padres podrán ejercer la patria potestad de manera conjunta.

Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de subinscribir en el mencionado plazo de 30 días (art. 245, inciso 2°).

En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará lo establecido en el inciso 3° del artículo 244 (actuación indistinta para los actos de mera conservación y actuación conjunta para el “resto de los actos”).

Efecto de las subinscripciones.

Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros (art. 246).

Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.

Se nombrará tutor o curador al hijo y por ende éste quedará sustraído de la patria potestad, en los siguientes casos (art. 248):

a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre (art. 203).

b) Cuando la filiación del hijo no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad o la maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da al padre o a la madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes (art. 249).

c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (tal ocurriría, si ambos padres se encuentran moralmente inhabilitados).

Duración y efectos de la patria potestad.

Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que permite cautelar los derechos deferidos al hijo que está por nacer) y termina con su emancipación. La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se otorga al padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes facultades:

  • un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo artículo 243 se denominaba “usufructo”);
  • un derecho para administrar los bienes del hijo; y
  • la representación judicial y extrajudicial del hijo.

Fuente: La Filiación y La Protección de los Incapaces – Juan Andrés Orrego Acuña.

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Jorge Castro Barros

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