El interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados

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Consagración en el Código Civil del interés superior de los hijos.

El principio del interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados se instauró en nuestro Derecho con la ratificación de la Convención Sobre los Derechos del Niño (publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de septiembre de 1990), y en el Código Civil, a consecuencia de la reforma que a sus normas introdujo la Ley número 19.585, de 26 de octubre de 1998. En este sentido, el Código Civil, alude a este interés en diversos artículos, según veremos, siendo el principal de ellos el 222.


No se limita a proteger a los hijos menores de edad.

Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los principios fundamentales del Código Civil chileno. Cabe advertir que este principio no está circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la mayoría de las normas que lo consagran se refieren a ellos.

Respecto de la Ley número 19.947.

A propósito del estudio de la historia fidedigna del establecimiento de la Ley número 19.947, nueva Ley de Matrimonio Civil, consta del Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que se intentó restringir el tenor del artículo 3º al “interés superior de los hijos menores”, pero la Comisión rechazó la indicación, en base a la siguiente argumentación:

“La Comisión tuvo presente que si bien, en general, la emancipación por haber cumplido la mayoría de edad libera de la obligación de considerar el interés de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es absoluta. En efecto, según dispone el inciso segundo del artículo 332 del Código Civil, la obligación de proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintiún años, pero se amplía hasta los veintiocho años si están estudiando una profesión u oficio, y también se extiende si les afecta una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos o cuando, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia”.

A su vez, el artículo 3º de la Ley número 19.947, Ley de Matrimonio Civil, señala: “Las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos…”.

Respecto de la Ley número 19.968.

Por su parte, el artículo 16 de la Ley número 19.968, sobre Tribunales de Familia, incluye entre los principios que rigen el procedimiento ante tales Juzgados: “El interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objetivo garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías. / El interés superior del niño, niña o adolescente son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. / Para los efectos de esta ley, se considerará niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad”.

Algunas instituciones y normas en que se manifiesta este principio del interés superior de los hijos y en particular de los no emancipados son las siguientes.

En los bienes familiares.

Artículo 147 (constitución de ciertos derechos reales sobre bienes familiares).

En la filiación.

  • El artículo 201 en cuantoa a la posesión notoria del estado civil de hijo prefiere a las pruebas periciales de carácter biológico;
  • Artículo 222 (preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo);
  • El artículo 225 regula el cuidado personal de los hijos, si los padres viven separados;
  • Artículo 225-2 (criterios y circunstancias que deben considerarse para establecer el régimen y ejercicio del cuidado personal);
  • El artículo 226 establece un caso en que se confía el cuidado personal a persona distinta de los padres;
  • Artículo 229 (relación directa y regular que ha de tener con el hijo, aquél de los padres que no tenga el cuidado personal);
  • Artículo 229-2 (derecho del hijo a tener una relación directa y regular con sus abuelos);
  • El artículo 234 establece la facultad de corregir a los hijos;
  • Artículo 236 (derecho-deber de educar a los hijos);
  • Artículo 242 (resoluciones judiciales acerca del cuidado personal).

En la patria potestad.

  • Artículo 244 (ejercicio de la patria potestad);
  • Artículo 245 (ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados);
  • El artículo 254 establece que los actos de enajenación de bienes del hijo que deben ser autorizados por la justicia;
  • Artículo 255 (limitaciones y prohibiciones impuestas a los padres).

En los alimentos.

  • Artículo 321 (titulares del derecho de alimentos);
  • Artículo 323 (carácter congruo de los alimentos y obligación de proporcionar enseñanza básica, media y una profesión u oficio al hijo);
  • El artículo 332 regula la duración de la obligación de alimentos.

En el régimen de participación en los gananciales.

  • Artículo 1792-21 (si se causa grave perjuicio de los hijos, juez puede conceder plazo para el pago del crédito de participación en los gananciales).

En la Ley de Matrimonio Civil.

  • Artículo 3 (las materias contempladas en esta Ley deben resolverse cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos);
  • El artículo 21 regula un acuerdo regulatorio en el caso de padres separados de hecho debe resolver todas las materias que resguardan el interés de los hijos;
  • Artículo 27 (si los padres solicitan que se declare la separación judicial, deben acompañar acuerdo regulatorio que resguarde interés superior de los hijos);
  • El artículo 31 establece que la sentencia que declara separación judicial de los padres, debe considerar interés superior de los hijos;
  • Artículo 36 (el juez debe adoptar las medidas que reduzcan los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres).

En la Ley sobre Tribunales de Familia.

  • Artículo 16 (interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a ser oído, son principios rectores para el juez de familia, al resolver el asunto sometido a su conocimiento);
  • Artículo 105 (durante el proceso de mediación, el mediador debe velar por que se tome en consideración el principio del interés superior del niño, niña o adolescente).

En la Ley sobre Adopción de Menores.

  • Artículo 1 (la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del menor adoptado).

Orrego, Juan Andrés. Ordenamiento Jurídico. Año 2011. Información recuperada el 01 de noviembre de 2017 desde sitio WEB.


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