Instrumento público

Concepto de instrumento público

El Código Civil define a los instrumentos públicos aquellos que son autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario (artículo 1699, inciso 1° del Código Civil).

Requisitos del instrumento público

De la definición del artículo 1699 se desprenden tres requisitos que debe reunir un instrumento, para considerarse público o auténtico:

• Debe ser autorizado por un funcionario público, actuando en tal carácter.
• Que el funcionario sea competente en cuanto a la materia a que el instrumento se refiere y en cuanto al lugar o territorio en que lo autoriza.
• Que el instrumento se otorgue con las formalidades que señala la ley.

Efectos de la falta de instrumento público en los actos en que es exigido como solemnidad: artículo 1701

En tal hipótesis, el acto jurídico adolece de nulidad absoluta o para otros será incluso inexistente.

Aún más, la ley establece que ni siquiera la confesión judicial tiene valor para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento público, si éste se omite (artículo 1713).

Pero en ciertas circunstancias, el instrumento público nulo puede convertirse en instrumento privado (artículo 1701, 2°). Para ello:

• Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o por vicios en la forma (no por cualquier causa de nulidad).
• Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como solemnidad el instrumento público.
• Es necesario que esté firmado por las partes.

Valor probatorio de los instrumentos públicos

El artículo 1700 del Código Civil distingue entre las partes y los terceros, por un lado, y en cuanto al otorgamiento del instrumento público, a su fecha y a la verdad de las declaraciones que contiene, por otro lado. Analizaremos cada uno de estos aspectos.

Otorgamiento del instrumento público

Dice el artículo 1700 que “El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado…”, lo que debe entenderse tanto entre las partes como respecto de terceros.

Este precepto debemos complementarlo con el artículo 17, que se refiere a la autenticidad del instrumento público, que comprende dos aspectos:

• el hecho de haber sido realmente otorgado el instrumento público por las personas que aparecen compareciendo en él;
• el hecho de haber sido realmente autorizado por la persona que actúa de ministro de fe (un notario público, por ejemplo), y de la manera que se expresa en el instrumento.

Fecha del instrumento público

Se desprende del artículo 1700 que el instrumento público hace plena fe en cuanto a su fecha.

Declaraciones contenidas en el instrumento público

Distinguimos al efecto, entre las declaraciones del funcionario que autoriza el instrumento, y las declaraciones de las partes.

Declaraciones del funcionario: distinguimos dos situaciones:

• Producen plena fe sus declaraciones, en cuanto se refieren a hechos suyos propios, como por ejemplo, cuando el notario declara que dio lectura al testamento abierto; también respecto de aquellos hechos que no siendo suyos propios, percibió por sus sentidos, como por ejemplo, la declaración del notario afirmando que las partes firmaron en su presencia; o a hechos que no siendo suyos propios y que tampoco percibió por sus sentidos, los ha comprobado por medios que la propia ley le suministra, como por ejemplo, cuando comprueba la identidad de los contratantes mediante su cédula.
• No producen plena prueba las declaraciones que hace el funcionario confiando en los dichos de otras personas o que importan meras apreciaciones; como por ejemplo, cuando declara que el testador compareció ante él estando en su sano juicio, hecho que obviamente no puede refutar por carecer de conocimientos psiquiátricos, salvo que fuere evidente la enajenación mental del que pretende testar.

Declaraciones de las partes

Valor probatorio entre las partes

Distinguimos entre la formulación de las declaraciones y la verdad de estas declaraciones. En cuanto al hecho de haberse formulado las declaraciones, el instrumento hace plena fe. En cuanto a la verdad de las declaraciones, el instrumento público hace también plena prueba contra las partes que las hicieron. No obstante, las partes pueden probar, mediante otro antecedente, que las declaraciones no fueron sinceras.

Valor probatorio respecto de terceros

Las declaraciones hacen plena fe respecto de su otorgamiento y de su fecha.

Respecto a las declaraciones, no cabe duda que el instrumento público hace plena fe en cuanto a que dichas declaraciones efectivamente se efectuaron.

En cuanto a la verdad de las declaraciones, pareciera desprenderse de una lectura superficial del artículo 1700 del Código Civil, que dichas declaraciones no hacen plena fe respecto a terceros. En efecto, dice el Código Civil que en cuanto a la verdad de las declaraciones, “En esta parte no hacen plena fe sino contra los otorgantes”. No hay tal sin embargo. Al igual que entre las partes, las declaraciones se presumen verdaderas respecto a terceros, puesto que de otra manera jamás podría probarse ante aquellos la existencia del acto o contrato de que da cuenta un instrumento público. En todo caso, los terceros pueden impugnar la verdad de las declaraciones mediante otra prueba plena, destruyendo la presunción de sinceridad.

contenido del artículo 1700

La conclusión anterior, que parece ser contraria al tenor del artículo 1700, se desprende de la regla general del onus probandi, en cuanto lo normal se presume y lo excepcional necesita acreditarse, y lo normal es que las declaraciones sean sinceras y no falaces. El equívoco del artículo 1700 se origina en haber confundido el precepto el efecto probatorio del instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato a que el instrumento se refiere.

Interpretación del artículo 1700

Lo que en realidad quiso establecer el legislador, como consecuencia del principio del efecto relativo del contrato, es que lo expresado en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros, pues para ellos se trata de “res inter allios acta”, un contrato que no los obliga a cumplir con ninguna prestación. Pero ello no quiere decir que el acto o contrato, como tal, no exista respecto de los terceros, y que las declaraciones en él contenidas no puedan hacerse valer frente a ellos. Por ello, la Corte Suprema ha dicho “que es propio del instrumento público o auténtico, como su nombre lo indica, hacer fe contra todo el mundo y no solo respecto de los declarantes, en cuanto a lo que en él han dicho los interesados; y tal presunción de verdad debe subsistir mientras no se pruebe lo contrario”

Declaraciones dispositivas y enunciativas

Las declaraciones de las partes no tienen la misma trascendencia para el Derecho. Distinguimos al efecto entre declaraciones dispositivas y enunciativas.

Declaraciones dispositivas

Las declaraciones que expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre el que éste recae. Configuran el acto jurídico y se refieren a los elementos del mismo, tanto esenciales como de la naturaleza o accidentales (por ejemplo, las declaraciones del comprador y del vendedor en que dicen celebrar el contrato de compraventa sobre tal cosa, que el precio es tal suma, a pagar en tantos meses, etc.)

declaraciones enunciativas

Aquellas declaraciones que no constituyen el objeto del acto jurídico, en que las partes relatan en forma simplemente enunciativa hechos o actos jurídicos anteriores (por ejemplo, el vendedor dice que el inmueble está gravado con una servidumbre a favor de otro predio).

Lo que hemos expuesto acerca del valor probatorio de la verdad de las declaraciones contenidas en un instrumento público, debe entenderse en referencia solamente a las declaraciones dispositivas. Solo éstas se presumen verdaderas y hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros.

Falta de sinceridad de las declaraciones enunciativas

Por el contrario, no se presume la sinceridad de las declaraciones enunciativas, pues las partes no prestan a ellas la misma atención que a las dispositivas, que, dijimos, constituyen el objeto del acto jurídico contenido en el instrumento público. Por ende, las enunciativas solo hacen plena fe en cuanto al hecho que se formularon, pero no a su sinceridad. No obstante, tienen cierto mérito probatorio: contra la parte que las emite, las declaraciones enunciativas tienen el mérito de una confesión extrajudicial, que sirve de base a una presunción judicial (por tanto, no estamos ante una plena prueba).

A su vez, contra terceros, la declaración enunciativa no constituye sino un testimonio irregular, prestado fuera de juicio y carece por tanto de mérito probatorio, aunque podría aceptarse como antecedente de una presunción.

Artículo 1706 en relación al art. 1700

Pero hay ciertas declaraciones enunciativas que la ley asimila a las dispositivas, desde el momento que tienen relación directa con éstas: artículo 1706 del Código Civil. En otras palabras, las partes ponen tanta atención en estas declaraciones enunciativas como en las dispositivas (por ejemplo, la declaración hecha en una compraventa, de que el precio fue pagado anticipadamente).

Por la misma razón indicada para el artículo 1700, se concluye que estas declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas, hacen plena fe entre las partes y respecto de terceros.

Originales y copias

El valor probatorio de los instrumentos públicos es el mismo, tratándose del original como de una copia autorizada legalmente por un funcionario competente (artículo 342 del Código de Procedimiento Civil). Son competentes para dar copias, conforme al artículo 455 del Código Orgánico de Tribunales:

• Los funcionarios que autorizaron el original; y
• Otros facultados por la ley, como los archiveros judiciales.

Si la copia no cumple con estos requisitos (por ejemplo, un notario distinto al que otorgó el instrumento original, certifica que es fiel a dicho original o a otra copia autorizada, que tuvo a la vista) la contraparte puede objetarla por inexacta dentro del tercer día. En tal evento, se deben cotejar si los documentos. Por ello, las copias de los instrumentos públicos se acompañan con citación.

Instrumentos públicos otorgados en el extranjero

Tienen valor en Chile, una vez que han sido legalizados, conforme a lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. Se entenderá que lo están, cuando constan las siguientes circunstancias:

• su carácter público; y
• la verdad de las firmas de las personas que los han autorizados.

Atestiguarán ambas circunstancias los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas.

En Chile, se comprobarán las señaladas circunstancias por alguno de los medios siguientes:

• El atestado (instrumento oficial en que una autoridad hace constar como cierta alguna cosa) de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país del cual procede el instrumento, cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores (se otorga el instrumento, por ejemplo, ante el Cónsul de Chile en Lima, y luego el interesado solicita en el Ministerio citado, en Santiago, que se certifique la firma del cónsul, trámite que se realiza de inmediato).
• Con el atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones exteriores del país al que pertenezca dicho agente o por el embajador de dicho país en Chile, y además, en ambos casos, por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en Santiago.
• Mediante atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Recordemos, en todo caso, que la forma de estos instrumentos se determina por la ley en que fueron otorgados. Además, de acuerdo al artículo 347 del Código de Procedimiento Civil, los instrumentos extendidos en lengua extranjera, deben ser traducidos.

Impugnación de los instrumentos públicos

La impugnación de los instrumentos públicos es la refutación destinada a destruir su fe probatoria. La impugnación puede hacerse por vía de nulidad, por falta de autenticidad y por falsedad de las declaraciones de las partes. Las estudiaremos por separado:

Impugnación por vía de nulidad

Son plenamente aplicables al instrumento público las disposiciones que rigen la nulidad de los actos jurídicos. La nulidad puede referirse a dos aspectos: al funcionario autorizante o al instrumento mismo. Los analizaremos por separado, para referirnos luego a la prueba de la nulidad.

Nulidad por causa del funcionario autorizante

El funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, por ser nulo su nombramiento. En tal caso, el instrumento también es nulo, a menos que se trate de un funcionario aparente, caso en que sus actuaciones se consideran válidas, por aplicación del principio del error común. Nuestra jurisprudencia lo ha aceptado, por ejemplo, respecto a pseudos notarios premunidos de un título de abogado falso, pero que ante el común de la gente, parecía ostentar tal calidad.

También habrá nulidad por incompetencia del funcionario, en razón de la materia o del lugar. Los instrumentos que dicho funcionario autorice serán absolutamente nulos.

La misma sanción tienen los instrumentos autorizados por un funcionario que en determinado caso la ley le prohíbe actuar: por ejemplo, de conformidad al artículo 412 número 1 del Código Orgánico de Tribunales, está prohibido a los notarios autorizar escrituras en que aparezcan estipulaciones en su favor o de su cónyuge o determinados parientes (ascendientes, descendientes o hermanos).

Nulidad referida al instrumento mismo

La omisión de cualquier formalidad que debe tener el instrumento público implica la nulidad absoluta del mismo (artículo 1682 del Código Civil). Por ejemplo: una escritura pública en que se ha omitido la firma de los otorgantes o la autorización del notario.

Sin embargo, no hay nulidad cuando la misma ley señala otra sanción diversa (artículo 10), o cuando expresamente establece que la omisión no produce nulidad, por ejemplo, artículo 1026, relativo al otorgamiento del testamento (en relación al artículo 1016).

Prueba de los hechos que motivan la nulidad

Pueden probarse por cualquier medio de prueba, incluso el de testigos, pues las limitaciones establecidas a este medio en los artículos 1708 a 1711 se refieren a la prueba de actos y contratos, y en el caso que tratamos, lo que debe probarse son hechos materiales que conducen a establecer la nulidad del instrumento.

Impugnación por falta de autenticidad

La falta de autenticidad dice relación con la falsificación del instrumento, hipótesis distinta a la nulidad. La ley comprendió bien esta diferencia, separando el título falsificado del nulo: artículo 704 números 1 y 3 y artículo 1876.

Un instrumento público puede ser impugnado por falso o falta de autenticidad, lo que acontecerá cuando el documento no fue otorgado o autorizado por las personas y de la manera que se indica en el instrumento o por haberse alterado las declaraciones que éstas formularon en el mismo (artículo 17 del Código Civil).

Respecto a la prueba de la falsificación o falta de autenticidad, distinguimos según se trate de materia penal o civil. En sede penal, la falsificación del instrumento público se prueba en conformidad a las disposiciones del Código Procesal Penal y del Código Penal. Para estos efectos, se contemplan los delitos de falsificación de instrumentos públicos y privados. En el ámbito civil, la falta de autenticidad puede probarse por cualquier medio idóneo y especialmente por el cotejo de letras (artículos 350 a 355 del Código de Procedimiento Civil).

Limitación a la prueba testimonial

Pero en el caso de una escritura pública (y no cualquier instrumento público por tanto), la ley ha establecido una limitación cuando se trata de impugnar su autenticidad por medio de testigos, disponiendo al efecto el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:

• Para invalidar con prueba testimonial una escritura pública, se requiere la concurrencia de cinco testigos;
• Dichos testigos deben reunir las condiciones expresadas en la regla 2ª del artículo 384 del Código de Procedimiento Civil; esto es, contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos.

Los testigos deben acreditar que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento de la escritura, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales (hoy no se requieren en las escrituras públicas), ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los setenta días subsiguientes (el artículo 429 debió decir “sesenta días”, pues tal es el plazo para suscribir la escritura pública, contado desde su fecha de anotación en el repertorio del notario, según lo expresa el artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales).

La prueba será apreciada por el juez conforme a las reglas de la sana crítica.

Advierte la parte final del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que las disposiciones del precepto referido a la prueba de testigo, solo se aplicarán cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura, pero no las declaraciones consignadas en una escritura auténtica.

Impugnación por falsedad de las declaraciones de las partes

No estamos en realidad ante una impugnación del instrumento público, porque este es válido y auténtico. Se pretende demostrar que el contenido de las declaraciones no corresponde a la voluntad real de los otorgantes, sea por error, dolo o simulación.

Al respecto, debemos distinguir nuevamente entre los distintos tipos de declaraciones:

Impugnación de las declaraciones meramente enunciativas

Cómo estas declaraciones solo representan una confesión extrajudicial y sirven exclusivamente de base para una presunción judicial, el propio declarante puede impugnarlas, demostrando que los hechos a que se refieren son falsos.

Las demás personas no están obligadas a impugnarlas, pues las declaraciones enunciativas no hacen fe contra ellas. Por ello, si el declarante pretende hacerlas valer contra otras personas, a él le corresponde acreditar su veracidad.

Impugnación de las declaraciones dispositivas

Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por aplicación de los principios del onus probandi. Pero los terceros pueden destruir esta presunción de sinceridad por cualquier medio, siempre que constituya plena prueba, y no rigen para ellos las limitaciones de la prueba testimonial, porque se encuentran en el caso de haber estado en la imposibilidad de obtener una prueba escrita sobre la simulación (artículo 1711, inciso final, del Código Civil).

Cabe destacar que los terceros de buena fe, que ignoran la simulación, pueden hacer valer contra las partes la voluntad declarada, la simulada. Las partes no pueden escudarse en el acto oculto o disimulado que expresa la voluntad real: el artículo 1707 niega valor a las contraescrituras contra terceros.

Impugnación de las propias declaraciones de las partes en instrumento público

A su vez, ¿pueden las partes impugnar las declaraciones que ellas mismas hicieron en el instrumento público? ¿Puede por ejemplo el comodatario, que declaró en escritura pública haber recibido en préstamo una cosa, probar después, cuando se le exige la restitución, que en verdad no la ha recibido?

Argumentos a favor

Algunos autores y ciertas sentencias responden negativamente, fundándose en el tenor del inciso 1° del artículo 1700 del Código Civil: el instrumento público hace plena fe contra los declarantes en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho. Para ello, han relacionado también el artículo 1700 con el artículo 1876 inciso 2°, que impide a los contratantes alegar, respecto a terceros, que la declaración de haberse pagado el precio de la compraventa, no se ajusta a la verdad.

Argumentos en contra

Otros autores, Somarriva entre ellos, piensan lo contrario, porque si bien el instrumento público produce plena prueba, nada impide que se rinda otra plena prueba en contrario; confesión de parte, por ejemplo, correspondiendo al juez, en definitiva, apreciar soberanamente la prueba rendida. Y confirma lo anterior, agrega Somarriva, el propio inciso 2° del artículo 1876, puesto que se trata de una regla excepcional y no del principio general: en efecto, si el legislador dijo que en el caso del artículo 1876 las partes no podían probar contra la declaración hecha en la escritura de haberse pagado el precio, es porque por regla general las partes sí pueden probar en contra de lo declarado en un instrumento público. Además, si el artículo 1876 fuese la regla general, no tiene sentido haberlo incluido expresamente en el contrato de compraventa.

En todo caso, por testigos no podría probarse en contra de lo declarado en el instrumento público, conforme a lo dispuesto en el artículo 1709, inciso 2°, salvo los casos de excepción del artículo 1711, ambos del Código Civil.

Impugnación de las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas

Se siguen las mismas reglas recién expuestas, para las declaraciones dispositivas.

Bibliografía: Orrego, J. A. (2011). Apuntes. Juan Andrés Orrego Acuña – Abogado & Profesor. Recuperado el 11 de noviembre de 2017, de sitio web.